מחלוקת הרמב"ם והטור בסוגיית "אבידה מדעת"

מחלוקת הרמב"ם והטור בסוגיית "אבדה מדעת"

מבוא

מאמר זה עוסק בביאור המחלוקת שבין הרמב"ם והטור בנוגע לדין של המאבד ממונו לדעתו. עמדתו של הרמב"ם בסוגיה זו הינה שבמקרה של אבדה מדעת המוצא פטור מחובת השבת אבדה, אולם אין הוא רשאי ליטול את המציאה לעצמו. לעומתו, סובר הטור כי "אבדה מדעת הווי הפקר" ועל כן המוצא אבדה כזו רשאי לקחתה לעצמו.

על מנת לנסות ולבאר את נקודת המחלוקת ביניהם, נתייחס במאמר זה לשתי שאלות עיקריות: ראשית, נברר אילו מקרים נכנסים תחת ההגדרה של "אבדה מדעת". שנית, ננסה להבין מניין נלמד דין זה- האם מדובר בדין שנלמד מפסוק או אולי דווקא מסברה, ואם כן מהי הסברה העומדת ביסוד הדין. בהתייחס לשתי שאלות אילו, נציג מספר אפשרויות להבנת מחלוקת הרמב"ם והטור.

המאמר יפתח בהצגת דבריהם של הרמב"ם והטור, ובניסיון לעמוד על האופן שבו הבין כל אחד מהם את משמעותו של המונח ואת מקורו של הדין. לאחר מכן נסקור מספר סוגיות בגמרא בהן מוזכר המונח "אבדה מדעת" וננסה להציע מספר אפשרויות להבנת משמעותו של המונח לאור סוגיות אילו. לאחר מכן נציג שיטות שונות שעסקו בביאור שיטותיהם של הרמב"ם והטור ובניסיון להסביר את עיקר המחלוקת ביניהם, ולבסוף ננסה להציע פרשנויות נוספות להבנת מחלוקת זו.

מחלוקת הרמב"ם והטור

שיטת הרמב"ם

הרמב"ם מתייחס לדין אבדה מדעת בפרק יא של הלכות גזלה ואבדה:

"המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו, ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנ' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו"

לדעת הרמב"ם כאשר מדובר במקרה בו האדם "מאבד ממונו לדעתו" המוצא פטור מחובת ההשבה, אולם אין הוא איננו רשאי לקחת אותה לעצמו. דין זה נדרש לדעת הרמב"ם מן הפסוק "אשר תאבד ממנו"- פרט למאבד מדעתו ^[1]. אילו מצבים נחשבים מבחינת הרמב"ם כ"אבידה מדעת"? באופן עקרוני ניתן היה להציע שני סוגים שלמקרים אשר עשויים להיכנס תחת הגדרה זו:

1. מקרה בו הבעלים איננו מעוניין בחפץ ובכוונתו להפקירו ועל כן הוא איבדו בכוונה ^[2].
2. מקרה בו אין כוונה מצד הבעלים להפקיר את החפץ אולם הוא איננו שומר עליו כראוי ^[3]. על פי הסבר זה ניתן להבין את דין אבדה מדעת בשתי דרכים:

א. אדם המוצא חפץ שאבד כתוצאה מכך שהבעלים לא שמר עליו איננו חייב להשיבו.

ב. כאשר אדם רואה חפץ של חברו אשר עתיד להיגרם לו נזק מוטלת עליו חובה (כחלק ממצוות השבת אבדה) למנוע את הנזק שצפוי להיגרם לו. על כן, אלמלא הדין של "אבדה מדעת" הייתה צריכה להיות מוטלת על המוצא החובה לספק רמת שמירה טובה יותר בכדי שהחפץ לא יינזק. אולם מאחר נעשה על ידי הבעלים של החפץ, הרי שהמוצא פטור מלעשות כן^[4].

על מנת להבהיר את כוונתו מביא הרמב"ם שתי דוגמאות ל"מאבד ממונו לדעתו". הדוגמה הראשונה מתייחסת למקרה בו אדם השאיר את פרתו ברפת בלי דלת, ואילו הדוגמה השנייה עוסקת במקרה בו האדם השליך את כיסו ברשות הרבים והלך. אולם נראה כי דוגמאות אילו אינן מאפשרות לקבוע באופן חד משמעי את כוונת הרמב"ם שכן שתיהן עשויות להתפרש באופנים שונים. כך למשל, את המקרה הראשון שמביא הרמב"ם העוסק בפרה ברפת פתוחה, ניתן להבין בשתי דרכים:

א. מדובר במקרה בו האדם הניח את פרתו ברפת שאיננה סגורה, וכתוצאה מכך היא יצאה ואבדה. במקרה כזה, על פי הרמב"ם, המוצא את הפרה פטור מלהשיבה. הבנה זו מתאימה להסבר 2.א שהצענו לעיל.

ב. מדובר במקרה בו הפרה עדיין לא יצאה מן הרפת. כאשר אדם רואה את הפרה ברפת כזו הוא פטור מן החובה לספק לבעלים רמת שמירה טובה יותר, שכן הבעלים הוא זה שהחליט לספק לפרתו רמת שמירה שכזו ^[5]. הבנה זו מתאימה דווקא להסבר 2.ב שהצענו לעיל.

באופן דומה, גם הדוגמה השנייה שמביא הרמב"ם בדבריו המתייחסת למקרה של "השליך כיסו ברשות הרבים" ניתנת להבנה במספר אופנים:

א. ניתן להבין שמדובר במקרה בו הבעלים השליך את החפץ ברשות הרבים משום שהוא איננו מעוניין בו כלל. הרמב"ם נקט בדבריו בלשון "השליך" אשר עשויה להעיד כל כך שמבחינת הבעלים כל מי שימצא את החפץ יהיה רשאי ליטול אותו לעצמו. הבנה זו מתאימה להסבר 1 שהצענו לעיל למונח אבדה מדעת.

ב. הבעלים הניח את החפץ ברשות הרבים במטרה לשוב ולקחתו, והלשון "השליך" שנקט הרמב"ם איננה בהכרח מעידה שהוא איננו מעוניין בו^[6]. הנחת הכיס ברשות הרבים נחשבת לשמירה פחותה מצד הבעלים שכן הוא עשוי להיאבד (למשל אם מישהו ייקח את החפץ ויניח אותו במקום אחר שאיננו ידוע לבעלים). ואם כן ניתן לומר כי גם דוגמה זו שמביא הרמב"ם מתאימה להסבר 2 דווקא, כאשר גם כאן לא ניתן לקבוע בוודאות לאילו מבין שתי האפשרויות שהצענו בהסבר זה מתכוון הרמב"ם^[7].

אם כן לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי למה התכוון הרמב"ם בדבריו על "מאבד ממונו לדעתו" וכל אחת מן האפשרויות שהצענו עשויה להתאים לדבריו. לאור האפשרויות השונות שהעלינו בביאור דברי הרמב"ם, ננסה להבין כעת כיצד הבין הטור את כוונתו ועל ידי כך ננסה להבין מהי הנקודה בה הוא חולק עליו^[8].

שיטת הטור

הטור עוסק באבדה מדעת בסימן רס"א בהלכות אבדה ומציאה. סימן זה פותח בהבחנה בין מציאות אשר ניכר כי אבדו מבעליהם ועל כן חלה עליהן חובת השבת אבדה לבין מציאות אשר ברור כי הבעלים הניחו אותם, ועל כן לא מוטלת על המוצא החובה לטפל בהם. לאחר מכן הוא מביא מקרה בו בהמה של ישראל רועה בכרם של גויים, לאחר שבעלי הכרם התרו בבעלים שיהרגוה במידה  והוא לא ימנע ממנה להיכנס לכרם. במקרה כזה טוען הטור כי:

"אם התרו בו ולא חשש להוציאה אבידה מדעת היא ואין חייב ליטפל בה"

לכאורה דבריו של הטור לפיהם "אינו חייב להיטפל בה" מזכירים את דבריו של הרמב"ם, לפיהם המוצא רק פטור מחובת ההשבה, אולם תכף לאחר מכן מביא הטור את דברי הרמב"ם בנוגע לאבדה מדעת וחולק עליו:

"וכתב הרמב"ם אע"פ שאין לרואה ליטלה לעצמו מ"מ אין חייב ליטפל בה וכ"כ הרמ"ה ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר"

כלומר בניגוד לרמב"ם, לדעת הטור כאשר מדובר במקרה של אבדה מדעת, לא רק שהמוצא פטור מהשבת החפץ אלא הוא אף יכול לקחתו לעצמו, שכן "אבדה מדעת הוי הפקר".

תחילה יש להבין אילו מקרים נחשבים לדעת הטור כאבדה מדעת. המקרה שהביא הטור בחלק הראשון של דבריו מדבר על מצב שבו הבעלים איננו שומר על פרתו כראוי, והוא נותן לה לרעות בשדות הגויים חרף העובדה שהם איימו להורגה. אם כן, מובן שהטור לא מתייחס רק למקרה בו הבעלים מתכוון להפקיר, אלא אף למקרים של שמירה פחותה מצד הבעלים (כלומר להסבר 2 שהצגנו קודם להבנת המונח). מפשט דברי הטור נראה שהוא הבין שאף הדוגמאות שהביא הרמב"ם עוסקות באותו סוג של מקרים, דהיינו במקרים בהם בעל החפץ איננו שמר עליו כראוי ועל כן הוא חולק עליו.

לגבי עצם קביעתו של הטור לפיה "אבדה מדעת הוי הפקר", ניתן להתלבט האם מדובר כאן בדיני הפקר ממש או אולי בדין הקשור דווקא לדיני מצוות השבת אבדה. אפשרות ראשונה היא להבין שכאשר האדם מתכוון להפקיר את רכושו הוא יכול לעשות זאת על ידי השלכתו ברשות הרבים ואין הוא זקוק להפקירו בפני עדים. סברה כזו ניתן למצוא בדבריו של הנימוקי יוסף (ב"מ דף ט"ז ע"ב):

"דלא תקון רבנן הפקר בפני ג' אלא לאפטורי ממעשר דשייך ביה טעמא דשיהא אחד זוכה ושנים מעידים כדי שלא יערים אבל לשאר דברים ודאי הפקר גמור הוא והיינו דאמרינן בכולה פירקין [דף כא: ודף לא.] אבדה מדעת היא כלומר ושריא מדין הפקר ואע"ג דליכא לא שנים ולא שלשה"

הבעיה שיש בהסבר לדעת הטור היא שהוא מתאים רק למקרים בהם הבעלים מתכוון להפקיר את החפץ ולא למקרים של שמירה פחותה מצד הבעלים, אולם כפי שכבר ראינו הטור בתחילת דבריו הזכיר בפירוש מקרה של שמירה פחותה. לכן אם נרצה להחיל את ההסבר הנ"ל גם על מקרים של שמירה פחותה, נצטרך לומר כי לדעת הטור כאשר אדם איננו שומר על חפציו כראוי, הרי שמסתמא התכוון להפקירם^[9]. לחילופין, ניתן להבין כי לדעת הטור דיני הפקר הרגילים אינם מאפשרים להתייחס לחפץ כהפקר ללא נוכחותם של עדים, אולם ישנו דין מיוחד הקשור לדיני מצוות השבת אבדה אשר הופך את החפץ במקרים אילו להפקר. אם מבינים כך את דברי הטור, יש להבין מניין נלמד דין זה. יתכן שלדעת הטור דין זה נלמד מן הדרשה שהביא הרמב"ם בדבריו, אלא שבניגוד הרמב"ם הוא סובר שאין בדרשה זו אך ורק בכדי למעט את חובת השבה מהמוצא, אלא אף קביעה לפיה החפץ נחשב כהפקר ממש. אמנם הטור איננו מזכיר בדבריו את הדרשה כמקור לדין, אולם אין הוא איננו חולק בפירוש על הרמב"ם בנוגע לדרשה זו. בשאלה זו נעסוק בהרחבה בהמשך, כאשר נדון בפירושים השונים שניתנו למחלוקת הרמב"ם והטור.

המונח "אבדה מדעת" בסוגיות הגמרא

ראינו שישנן מספר אפשרויות להבין את המונח של "אבדה מדעת" בדבריהם של הרמב"ם והטור. בטרם נעבור לעיון במפרשים אשר נחלקו בהבנת משמעותה של מחלוקת זו, נעיין במספר סוגיות בגמרא אשר בהן מופיע המונח "אבדה מדעת". נתייחס בדברינו לשלוש סוגיות: הסוגיה הראשונה היא הסוגיה במסכת בבא מציעא דף כ"ה ע"ב העוסקת באשפה העשויה להיפנות, אשר ממנה לא ניתן לקבוע בוודאות האם אבדה מדעת דינה כהפקר (כדעת הטור), או שהתורה מיעטה חובת השבה בלבד (כדעת הרמב"ם). בנוסף, נתייחס לשתי סוגיות אשר מהן משתמע כדעתו של הטור, דהיינו שאבדה מדעת נחשבת הפקר. סוגיות אילו הן הסוגיה בתחילת פרק "אילו מציאות" העוסקת במקרה של "מכנשתא דבי דרי" והסוגיה בדף כג: העוסקת בחביות מגולות. סוגיה נוספת אשר בה מוזכר דין זה, ואשר ממנה משתמע כדעת הרמב"ם (כלומר שאבדה מדעת איננה הפקר) הינה הסוגיה של "השולח בנו אצל החנווני" אשר מופיעה במסכת בבא בתרא דף פ"ז ע"ב. בסוגיה זו לא נדון כעת, ונזכיר אותה בהמשך כאשר נציג את הפירושים השונים למחלוקת הרמב"ם והטור.

1. אשפה העשויה להיפנות (דף כה:)

מהלך הסוגיה

אחד המקומות בו מוזכר דין אבדה מדעת הינו בגמרא בבבא מציעא דף כה ע"ב. המשנה שם עוסקת במציאות אשר אסור למוצא לגעת בהן. המשנה קובעת כי:

"מצא כלי באשפה, אם מכוסה - לא יגע בו, אם מגולה - נוטל ומכריז"

רש"י מסביר כי במקרה בו הכלי מכוסה אין מדובר באבדה ("דמשתמר הוא"). אולם אם הכלי מגולה הרי שזו אבדה וחלה על האדם החובה ליטול את הכלי ולהכריז. על דין זה מקשה הגמרא מברייתא אשר ממנה עולה לכאורה שהדין הוא הפוך:

"ורמינהו: מצא כלי טמון באשפה - נוטל ומכריז, שכן דרך אשפה לפנות"

על מנת להסביר את הסתירה מובאים בגמרא שני הסברים. רב זביד מחלק בין סוגי כלים: משנתנו עוסקת  בכובי וכסי, שהם על פי רש"י כלים גדולים, ועל כן סביר שהאדם הטמין אותם באשפה מדעתו ואין חובה על המוצא להשיבם ואילו הברייתא עוסקת בסכיני והימניק, כלומר כלים קטנים, אשר סביר יותר שהגיעו לאשפה שלא מדעת האדם, ועל כן הם נחשבים לאבדה שאותה צריך להשיב. לעומתו, רב פפא טוען כי גם הברייתא וגם המשנה עוסקות בכלים גדולים, וההבדל ביניהם נעוץ בסוג האשפה: המשנה עוסקת באשפה שאין דרכה להיפנות ולכן אן צורך להשיב את הכלי, ואילו הברייתא עוסקת באשפה שדרכה להיפנות ולכן חייב להשיבה. על הסבר זה שואלת הגמרא: "אשפה העשויה לפנות אבדה מדעת היא" ואם כן, מדוע שתהיה חובת השבה? על כך משיבה הגמרא שמדובר "באשפה שאינה עשויה לפנות, ונמלך עליה לפנותה" ועל כן מחד אין כאן אבדה מדעת (שכן כאשר האדם הניח שם את הכלי הוא לא ידע שיפנו אותה) אולם כעת כאשר האדם נמלך והחליט לפנות, הכלי מוגדר כאבדה ועל כן ישנה חובת השבה.

ניתוח הסוגיה

מה ניתן ללמוד מסוגיה זו לגבי אבדה מדעת? ראשית, נראה כי לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי האם דינה הוא כהפקר (והמוצא יכול לקחתה לעצמו כשיטת הטור), או שמדובר במיעוט מצוות השבה בלבד (כשיטת הרמב"ם), שכן קושיית הגמרא "אבדה מדעת היא" באה לשלול את האפשרות של חיוב השבה, וקושייה זו רלוונטית בין אם נאמר שאבדה מדעת דינה כהפקר ובין אם נאמר שהיא ממעטת חובת השבה. גם מקורו של הדין לא ברור על פי גמרא זו, ונראה כי מדובר בדין מוסכם שאין עליו חולק.

כעת ננסה לענות על השאלה אילו מקרים מוגדרים כאבדה מדעת. על מנת לענות על שאלה זו, יש להבין מדוע הגמרא מתייחסת לאדם שהניח את כליו באשפה ככזה שאיבד ממונו לדעת ניתן היה להבין שאם אדם הניח את חפציו באשפה אז ככל הנראה הוא איננו מעוניין בהם, ועל כן זה נחשב כאבדה מדעת, אולם בדברי הראשונים נראה שהם הבינו את המקרה באופן אחר. כך למשל רש"י בפירושו לסוגיה הסביר את דברי הברייתא שאומרת שחייב אדם להכריז על כלי טמון באשפה שכן דרך אשפה להיפנות באופן הבא:

"ואי לא שקיל ליה האי השתא לכשיפנה יטלנה נכרי או ישראל חשוד, הלכך אבידה היא, ומוזהר עליה"

כלומר החשש לפי רש"י הוא שכאשר האשפה תתפנה הכלי יתגלה, ואז ישנו חשש שיהודי חשוד או גוי ייטלו אותו ובכך יגרם הפסד לבעלים. על פי האוקימתא השנייה של הגמרא, הרי שיש לחלק בין שני מקרים: המקרה הראשון הוא מקרה בו האדם הניח את החפץ באשפה כאשר בעת ההנחה עדיין לא הייתה כוונה לפנותה. במקרה זה, אם לאחר מכן הוחלט לפנותה חייב המוצא ליטול אותה ולהכריז. המקרה השני עוסק במצב בו מלכתחילה הייתה זו אשפה שעשויה להיפנות, ועל כן זו אבדה מדעת שכן, על פי רש"י, "הוה ליה לאסוקי אדעתיה שיפנוה". על פי הסבר זה, נראה כי האדם שהניח את הכלי באשפה לא התכוון להפקירו אלא להפך- מטרתו הייתה להצניע את הכלי כך שלא יראו אותו וייקחו אותו. אולם כאשר האדם הטמין את הכלי באשפה שידוע מראש שתתפנה, הדבר נחשב כאבדה מדעת. אם כן, עולה מדברי רש"י כי אבדה מדעת איננה בהכרח חפץ שהאדם איננו מעוניין בו, אלא חפץ שהבעלים לא שמר עליו כראוי^[10].

הרא"ש בפירושו למשנה זו מחלק בין שלושה סוגי מקומות בהם ניתן למצוא אבדה, כאשר דיני המצווה משתנים בהתאם לסוג המקום: "מקום המשתמר" הוא מקום בו אסור למוצא ליטול את החפץ (אף אם כוונתו להכריז) שכן אין זו אבדה כלל, וההנחה היא שהבעלים מתכוון לשוב ולקחת את החפץ. המקום השני הוא "מקום שאיננו משתמר", אשר נחשב אצל הרא"ש לאבדה מדעת. באשר לסוג השלישי, הנקרא "מקום המשתמר קצת", מסביר הרא"ש כי:

"וכיון שאינו במקום המשתמר יפה ניחא לבעלים שהמוצא ייטלו ומכריז. ואבדה היא שחייב בהשבתה. כי הבעלים הניחום שם לפי שעה ולשוב לקחתו ובמקרה לא יכלו לקחתו מיד. ואינה אבדה מדעת כיון שהמקום משתמר קצת"

כלומר על אף שהבעלים הניח שם את החפץ במטרה לחזור ולקחתו, מוטלת על המוצא החובה להכריז שכן המקום איננו משתמר לגמרי. כאשר מסביר הרא"ש מדוע מקרה כזה איננו נחשב לאבדה מדעת הוא מסביר כי "אינה אבדה מדעת כיון שהמקום משתמר קצת". מאחר והרא"ש מדבר על מצב בו האדם הניח את החפץ במטרה לשוב ולקחתו, ניתן לדייק מדבריו אילו שאף מצב כזה מוגדר אצלו כאבדה מדעת (ולא רק כאשר האדם התכוון להפקיר) באם הבעלים הניח את החפץ במקום שאינו משתמר. אולם יש לשים לב כי בשלב זה הרא"ש לא טען כי אבדה מדעת דינה כהפקר, וכוונתו הייתה רק להסביר מדוע אין המוצא פטור מהשבה. בהמשך דבריו מסביר מביא הרא"ש את הדין של מציאה אשר נמצאה  ב"מקום שאינו משתמר":

"ובמקום שאין משתמרת כלל ואין בו סימן ואפילו ודאי הנוח נוטל והוא שלו. כגון כריכות ברה"ר דאין בהן סימן מקום דמנשתפי ומעיקרא הניחום שם להקל ממשאן ושכחן שמה ונתייאש כיון דאין סימן לא בגוף ולא במקום "

כלומר דינה של מציאה זו הוא כהפקר והרא"ש כותב כי המוצא יכול לקחתה. לדבריו דין זה נכון "אפילו ודאי הנוח" כלומר גם אם האדם הניח זאת שם במכוון. הדוגמה שהוא מביא היא של כריכות ברשות הרבים, שם מדובר במקרה בו "מעיקרא הניחום שם להקל ממשאן ושכחן שמה ונתייאש כיון דאין סימן לא בגוף ולא במקום" כלומר נראה שהסיבה לכך שאבדה כזאת נחשבת הפקר היא משום ייאוש בעלים, וכנראה הייאוש נוצר משום שמדובר במקום שאינו משתמר ומשום שאין סימנים. על אף שהרא"ש לא מציין זאת במפורש, נראה כי גם מקרה כזה מוגדר אצלו כאבדה מדעת.

יוצא אם כן שהרא"ש מדבר על שני סוגי מקרים: מקרה אחד בו האדם הניח את החפץ במכוון במקום שאינו משתמר (ככל הנראה בעל כורחו, משום שלא הייתה לא ברירה אחרת ולא משום שרצה להניח שם) וזאת במטרה לשוב ולקחתו, ומקרה נוסף בו הבעלים שכח את החפץ במקום שאיננו משתמר כלל ולאחר מכן התייאש. במקרה השני ברור שלדעת הרא"ש החפץ נחשב להפקר. המקרה הראשון לעומת זאת מכונה אמנם בדברי הרא"ש "אבדה מדעת" אולם דינה של אבדה זו איננה מפורש בדבריו.

2. מכנשתא דבי דרי (דף כא)

סוגיה נוספת בה מוזכר המונח אבדה מדעת מופיעה בתחילת פרק אילו מציאות. בסוגיה זו מתייחסת הגמרא לדבריו של ר' יצחק בנוגע לכמות הפירות הנדרשת ובגודל השטח בו הם נדרשים להימצא על מנת שהמוצא יוכל לקחתם לעצמו. הגמרא מנסה להבין באיזה מקרה מדובר, שהרי לכאורה אם נמצאו הפירות בדרך הנוח אז לא ניתן לקחת גם אם הכמות קטנה יותר, ואילו אם נמצאו בדרך נפילה ניתן לקחת גם כאשר הכמות גדולה יותר. לכן הגמרא מעמידה את דבריו של ר' יצחק במקרה של "מכנשתא דבי דרי":

"אמר רב עוקבא בר חמא: במכנשתא דבי דרי עסקינן: קב בארבע אמות דנפיש טרחייהו - לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו, אפקורי מפקר להו. בציר מהכי - טרח והדר אתי ושקיל להו, ולא מפקר להו"

בדברי הראשונים ניתן למצוא מספר דרכים להבין את משמעותו של המונח מכנשתא דבי דרי (למשל האם מדובר בתקופה מסוימת או דווקא בסוג של מקום) אולם מפשט הגמרא ברור כי מדובר במקרה בו האדם התכוון להפקיר את הפירות (כאשר ניתן להתלבט האם הכוונה להפקיר הייתה כבר ברגע ההנחה או רק בדיעבד, לאחר שגילה ששכח את הפירות). בהמשך עוברת הגמרא לדון בשאלת ייאוש שלא מדעת. גם בהקשר הזה מתייחסת הגמרא למקרה של מכנשתא דבי דרי אולם כעת היא מגדירה את המקרה הזה באופן מפורש כ"אבדה מדעת":

"תא שמע: פירות מפוזרין, הא לא ידע דנפל מיניה! - הא אמר רב עוקבא בר חמא, הכא במכנשתא דביזרי עסקינן, דאבידה מדעת היא"

לכן עולה לכאורה מסוגיה זו שהמונח אבדה מדעת משמש את הגמרא לתיאור מצב בו האדם מתכוון להפקיר את נכסיו, ונראה שכוונה זו מועילה אף ללא עדים, שהרי במצב כזה יכול המוצא לקחת את המציאה לעצמו.

הרא"ש בביאורו לסוגיה זו כותב:

"פירות מפוזרין מוקי לה בגמרא במכנשתא דבי דרי קב בארבע אמות דאבידה מדעת היא שאין הבעלים רוצים לטרוח בקב פירות בפיזור ד"א ומפקיר אותן"

בניגוד למה שראינו בסוגיה הקודמת, כאן הרא"ש מציין בפירוש כי "אבדה מדעת" דינה כהפקר. אמנם הרא"ש מנמק את הסיבה לדין זה בכך "שאין הבעלים רוצים לטרוח.. ומפקיר אותן" ועל כן היה מקום לומר שכוונתו היא שאבדה מדעת הינה הפקר רק כאשר הבעלים התכוון להפקיר. אולם לאור מה שראינו בסוגיה הקודמת, דהיינו שאף מקרה בו הבעלים הניח את החפץ במקום המשתמר קצת במטרה לשוב ולקחתו נקרא אצל הרא"ש "אבדה מדעת", ניתן להבין כי לדעתו גם במקרה כזה דינה של האבדה הוא כהפקר.

3. חבית ללא מכסה (ב"מ כ"ג:)

מקור נוסף ממנו עולה שאבדה מדעת דינה כהפקר הוא הגמרא בבבא מציעא דף כג:

"אמר מר: חביות של יין ושל שמן ושל תבואה ושל גרוגרות ושל זיתים הרי אלו שלו. והא תנן: כדי יין וכדי שמן חייב להכריז! - אמר רבי זירא אמר רב: מתניתין ברשום. מכלל דברייתא - בפתוח, אי בפתוח - אבידה מדעת היא! - אמר רב הושעיא: במציף. אביי אמר: אפילו תימא אידי ואידי ברשום, ולא קשיא: כאן - קודם שנפתחו האוצרות, כאן - לאחר שנפתחו האוצרות"

גם כאן מביאה הגמרא סתירה בין שני מקורות. בברייתא נטען כי חביות של יין שייכות למוצא ואילו במשנה כתוב שהמוצא חייב להכריז עליהן. ר' זירא מציע חילוק לפיו המשנה מדברת על מקרה של "רשום" ורש"י מסביר:

"חוזר וסותמו וטח בו טיט סביב המגופה, והוא קרוי רושם, ונושאן החנווני לביתו, ומתניתין בחבית רשומה והיינו סימן, שיש רושמין ויש שנושאין אותה פתוחה למוכרה מיד"

על כך מקשה הגמרא שאם כן יוצא שהברייתא מדברת על חביות פתוחות, ואם כן הרי מדובר באבדה מדעת. הגמרא מביאה שני תירוצים ליישוב העניין: רב הושעיא אומר שמדובר במציף (לפי רש"י הכוונה שהחבית סגורה, אך ללא סימן) ואילו התירוץ השני מחלק בין "קודם שנפתחו האוצרות" לבין "אחר שנפתחו" (ההבדל הוא בשאלה באם מדובר בסימן ייחודי למאבד או שמא מדובר בסימן שיש לאנשים רבים).

גם כאן צריך להבין מדוע מוגדר מצב זה כאבדה מדעת ומה הדין במקרה הזה. באשר לעצם הדין, הגמרא טוענת שלא ניתן להעמיד את הברייתא בפתוח, שכן הדין בברייתא הוא שהחביות שייכות למוצא, ואילו חבית פתוחה היא "אבדה מדעת". ניתן היה להבין מכאן שדין אבדה מדעת איננו הפקר וזו בדיוק קושיית הגמרא אולם רש"י הבין הפוך:

"דקתני הרי אלו שלו - בפתוחה קתני, בתמיה - פשיטא, דהא אבידה מדעת היא, שהניחה פתוחה וכל שקצים ורמשים ונחשים שותים הימנה"

מרש"י כאן עולה בבירור שלדעתו "אבדה מדעת" דינה כהפקר. מהמשך הגמרא, שמעמידה את הברייתא במציף, נראה שפירושו של רש"י הוא הכרחי, שכן אין זה סביר לומר שכאשר החבית פתוחה הדין יהיה שאסור ליטול משום "אבדה מדעת" אך כאשר היא סגורה ללא סימן דינה יהיה כהפקר.

נקודה נוספת היא תיאור המקרה בו אנו עוסקים. הנחת חבית פתוחה ברשות הרבים נחשבת בעיני הגמרא כאבדה מדעת. יש לשים לב כי במקרה כזה אין הכרח לומר שכוונת האדם הייתה להפקיר את החבית אולם הדבר נחשב בכל זאת לאבדה מדעת משום "שהניחה פתוחה וכל שקצים ורמשים ונחשים שותים הימנה". כלומר מדובר כאן במצב של שמירה פחותה מצד הבעלים ומהגמרא עולה בבירור שדינה של מציאה שכזו הוא הפקר ואם כן גם מקור זה מהווה קושייה על שיטת הרמב"ם.

העולה מן הסוגיות שסקרנו עד כה הוא ששני סוגי המקרים שהצענו בתחילת דברינו מוגדרים בגמרא כ"אבדה מדעת": מקרה בו הבעלים מתכוון להפקיר את החפץ ממש (מכנשתא דבי דרי) ומקרים בהם הבעלים איננו שומר על החפץ כראוי (הנחה באשפה העשויה להיפנות, וחביות יין מגולות וכפי שנראה בהמשך אף נתינת מטבע לקטן) אולם אין בכוונתו להפקירו. לאור המופיע בסוגיות אילו, נציג כעת מספר שיטות להבנת המחלוקת שבין הרמב"ם והטור.

ניסיונות לביאור המחלוקת

על דבריו של הטור בנוגע לאבדה מדעת כתב הבית יוסף (חו"מ סימן רס"א):

"דלאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם"

הבית יוסף הבין שהמונח "אבדה מדעת" מתייחס גם למקרים בהם הבעלים לא שמר כראוי על החפץ, ללא כוונה להפקיר. לכן הוא הבין שדברי הטור מיוסדים על הסברה שהזכרנו קודם בביאור דברי הטור, לפיה אדם שלא שומר על נכסיו מסתמא התכוון להפקירם, והוא איננו מקבל סברה זו. על דבריו אילו של הבית יוסף השיג הש"ך (חו"מ סימן רסא):

"ולפענ"ד לא ירדו לס"ד הטור דאין כוונת הטור להשיג בסברא דמסתמא כיון שאינו מפקח על נכסיו מפקירם אלא כוונתו להשיג דאבדה מדעת דאמרי' בש"ס בכל דוכתא פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה שאינה עשויה לפנות דקאמר בש"ס אביד' מדעת היא והיינו ע"כ דהפקר הוי והוא שלו וכמש"ל סי' רס"א [ר"ס] סי"א וה"נ מוכח בש"ס ר"פ אלו מציאות דקאמר ר"ש פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל מיני' אמר מר עוקבא הכא במכנשתא דבי דרי עסקי' דאביד' מדעת היא (פרש"י דאבדה מדעת היא שלא נפלו ממנו ומדע' הניחום הוי הפקר) אלא דאבד' מדעת בכל דוכתא פירושו שהוא הפקר ולהרמב"ם צריך לומר דאבדה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבדה מדעת דהתם והוא דוחק גדול"

הש"ך מבין את דברי הטור באופן שונה ולטענתו אין לייחס לטור את הסברה שמייחס לו הבית יוסף, אלא "כוונתו להשיג דאבדה מדעת דאמרי' בש"ס בכל דוכתא פירושו דהוי הפקר". ניתן להבין את דבריו של הש"ך בשני אופנים:

1. בכל המקרים בהם הגמרא מדברת על אבדה מדעת, הכוונה למקרים בהם כוונת האדם הינה להפקיר, ואילו מקרים של אבדה כתוצאה משמירה פחותה כלל אינם נכנסים לגדר של אבדה מדעת.
2. מאחר וברור כי בחלק מן המקרים בהם הגמרא מדברת על אבדה מדעת היא מתייחסת אליה כהפקר, ניתן להבין כי בכל מקום בו הגמרא משתמשת במונח זה הדין הוא זהה. לפי הסבר זה, אין הכוונה שישנה סברה שאדם שאיננו שומר על חפציו מתכוון להפקירם, אלא שזהו דין מיוחד בהלכות השבת אבדה, אשר קובע כי במקרים כאלו החפץ נחשב להפקר.

על ההבנה הראשונה קשה מאותן הסוגיות בהן ראינו שהגמרא מתייחסת גם למקרים בהם האדם לא התכוון להפקיר כ"אבדה מדעת". אמנם את המקרה של "הניח באשפה" ניתן היה להבין (בניגוד להסברו של רש"י שהבאנו קודם) גם כמצב בו בעל החפץ התכוון להפקירו אולם את המקרה של חביות מגולות קשה יותר להעמיד במקרה כזה ^[11]. יתר על כן, גם הטור עצמו הזכיר בדבריו מקרה בו לא הייתה כוונה מצד הבעלים להפקיר. לכן נראה לכאורה סביר יותר שכוונתו של הש"ך היא דווקא להסבר השני שהצענו בדבריו. אולם כאשר הש"ך מסביר את הסברה העומדת לדעתו ביסוד דברי הטור, נראה כי דווקא ההסבר הראשון שהצענו מתאים יותר לדבריו:

"דודאי ה"ה בדבר שניכר מחשבתו שמפקירן הוי הפקר כדאמרי' לקמן סי' רס"ד ס"ה גבי דבש ושרפה [ושפכ'] וכן בס"ס תי"א גבי סתם גללי' אפקורי מפקר להו וכה"ג בכמה דוכתי הלכך עיקר כהטור וכן משמע מדברי הגהת אשר"י שהבאתי לעיל ר"ס ר"ס ע"ש שוב מצאתי להדיא בתו' פ"ק דשבת דף י"ח ע"ב ובאלו מציאות דף ל' ע"ב שכתבו והא דקאמר גבי גיגית נר וקדרה אפקורי מפקר להו אע"ג דליכא ג' התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו"

כלומר לדעת הש"ך כוונתו של האדם בכל אותם המקרים של "אבדה מדעת" הינה להפקיר. אין מדובר באדם שלא שמר כראוי על חפציו, אלא באדם אשר איננו מעוניין בהם אולם הוא לא עשה את התהליך הנדרש על מנת להפקיר את החפץ (כלומר לא הפקיר בפני ג' עדים), ואף על פי כן החפץ נחשב כהפקר. נראה שלהבנתו אין מדובר בדין המיוחד לדיני השבת אבדה, אלא בדין כללי יותר של "אנן סהדי", משום שניכר ממעשיו של האדם שהוא איננו מעוניין בחפץ.

בנוגע לעמדתו של הרמב"ם כותב הש"ך כי:

"ולהרמב"ם צריך לומר דאבדה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבדה מדעת דהתם והוא דוחק גדול"

כיצד הבין הש"ך את עמדתו של הרמב"ם? ניתן להבין שלדעתו הרמב"ם סובר שהמונח אבדה מדעת מתייחס גם למקרים בהם אין כוונה להפקיר, אולם אין עמדה זו של הרמב"ם סבירה בעיני הש"ך שכן הגיוני יותר להניח שהשימוש שהגמרא עושה במונח "אבדה מדעת" הוא עקבי. אולם אם כך מבינים את ביאור דברי הש"ך לעמדת הרמב"ם, יוצא כי לדעתו אין מחלוקת מהותית בין הרמב"ם לטור, משום ששניהם עוסקים במקרים שונים- הטור מדבר על מצבים בהם כוונת האדם היא להפקיר את החפץ ואילו הרמב"ם מתייחס למקרים של שמירה פחותה מצד הבעלים. לפי הבנה זו יתכן לומר שלדעת הטור במצב של שמירה פחותה המוצא יתחייב בהשבה או בשמירה על החפץ, וזאת בניגוד לרמב"ם אשר פוטר את המוצא מחובת השבה במקרים מעין אילו. הבנת המחלוקת באופן הזה מתאימה להסבר הראשון שהצענו בדעת הש"ך. אולם אם נבין שכוונתו להסבר השני שהצענו בדבריו, לפיו לדעת הטור הדין של אבדה מדעת הוא זה שזהה בכל המקרים המופיעים בגמר, הרי שלדעת הטור דין "אבדה מדעת" מתייחס לא רק למקרים בהם כוונת האדם הינה להפקיר את החפץ, אלא גם כאשר הוא לא שמר עליו כראוי. אם כן יוצא שהמחלוקת בינו לבין הרמב"ם היא מהותית- לדעת הרמב"ם במקרים מעין אילו התורה מיעטה רק חובת השבה ואילו לדעת הטור היא גם הפקיעה בעלות. מאחר ולדעת הש"ך אין זה סביר להניח שיש חוסר עקביות בשימוש שעושה הגמרא במונח "אבדה מדעת", הוא מצדד בעמדתו של הטור ודוחה את שיטתו של הרמב"ם. הקצות לעומתו תומך דווקא בעמדתו של הרמב"ם. הקצות מביא את הגמרא בבבא בתרא שהזכרנו קודם (דף פ"ז ע"ב) כראיה לכך שהגמרא משתמשת במונח אבדה מדעת לא רק במובן של הפקר. סוגיה זו עוסקת באדם שנתן לבנו מטבע וצלוחית על מנת שיקנה שמן, והגמרא מתייחסת לנתינה זו כ"אבדה מדעת". הקצות מסביר כי ניתן להראות בוודאות שאין נתינה זו נחשבת בעיני הגמרא להפקר:

"ולענ"ד אין זה מן המדה במה דכייל הש"ך דאבידה מדעת כיון דאשכחן בחד דוכתא דהוי הפקר דהכי הוא בכל מקום, דהא אשכחן אבידה מדעת בפרק הספינה (ב"ב) דף פ"ז (ע"ב) והתם ודאי אינו הפקר, ע"ש דאמרו בשלמא באיסר ושמן פליגי דרבנן סברי לאודועיה שדריה ורבי יהודא סבר לשדורי ליה שדריה, אלא שיבר צלוחית אבידה מדעת היא, ומסקינן שנטלה למוד בה לאחרים ושואל שלא מדעת גזלן הוא. וקיימא לן כרבנן וכמבואר בטור ושו"ע סימן קפ"ח (סעיף ב') דעל הפונדיון חייב ועל הצלוחית פטור משום דאבידה מדעת היא ולא היה צריך לשומרו יותר מבעל הבית, ועל הפונדיון דחייב היינו משום דהאיסר נשאר ביד חנוני, ואם מחזיר אותו האיסר בעצמו גם באיסר פטור כיון דהוא נמי אבידה מדעת. וכל זה מבואר שם מן הגמרא ובפוסקים. ואי נימא דאבידה מדעת הוי הפקר א"כ למה יתחייב על הפונדיון כיון דהאיסר גופיה הפקר וכל מה דיהיב בעד האיסר אינו אלא מתנת חנם, וכן בצלוחית כשנטלה למוד בה הוי ליה גזלן כיון דהוא אבידה מדעת הרי הצלוחית לגמרי שלו. ואם כן ע"כ צריך לומר דהך אבידה מדעת דהתם אינו לשון הפקר, וכיון דפירושו מתחלף אם כן ראיית הש"ך אינו"

לכן לדעתו מוכרחים לומר שהגמרא איננה עושה שימוש עקבי במונח "אבדה מדעת" ואם כן ראייתו של הש"ך לטובת הטור נופלת. בהמשך דבריו הוא טוען שגם לדעת הרמב"ם ניתן לומר שהשימוש במונח הוא עקבי,  והמקרים של מכנשתא דבי דרי ואשפה שמביא הש"ך כראייה איננם מוכיחים את שיטת הטור. אשפה העשויה להיפנות באמת איננה הפקר לדעת הרמב"ם:

"ולפי עניות דעתי נראה דאם ראוי לומר שלא יתחלף לשון אבידה מדעת פעם בלשון הפקר ופעם לא וכמ"ש הש"ך, אם כן נראה מוכח כדברי הרמב"ם דאבידה מדעת בכל דוכתי בש"ס אינו לשון הפקר, דהא מדאשכחן בש"ס פרק הספינה שם דודאי אינו לשון הפקר וכמ"ש אם כן ראוי לומר בכל דוכתי דאינו לשון הפקר. ומ"ש הש"ך מאשפה (שאינה עשויה) [שעשויה] לפנות, אינו ראיה לפי מ"ש בסמ"ע סימן ר"ס (סקכ"ד) [סקנ"ד] דגם שם לדעת הרמב"ם אינו הפקר ע"ש".

ואילו מכנשתא דבי דרי עוסק לדעתו בשאלת ייאוש שלא מדעת- על פי הגמרא אדם הלוקח את המציאה לפני שהבעלים התייאש איננו קונה אף לאחר ייאוש משום שהאבדה הגיעה לידיו באיסור. אולם במקרה של מכנשתא דבי דרי המצב שונה שהרי זו אבדה מדעת ונתמעטה חובת השבה, ולכן כאשר לקח המוצא את החפץ הוא לא עשה זאת באיסור^[12] ולכן הוא קונה אותו, אולם קניין זה חל אך רק לאחר הייאוש:

"ומ"ש ראיה מריש פרק אלו מציאות הכא במכנשתא דבי דרי כו' דאבידה מדעת הוא, נראה דהתם פריך לאביי דסבירא ליה יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואע"ג דמייאש לבסוף ומשום דאתי לידיה באיסורא, תא שמע פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל, ומשני במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא, והיינו כיון דהשתא מייאש לבתר דידע אלא דלא ידע בשעה שנפל ובאיסורא אתי לידיה, לזה קאמר (דהיינו) [דהתם] באבידה מדעת מיירי ובאבידה מדעת לא שייך באיסורא אתי לידיה דטעמא דהיכא דאתי לידיה באיסורא תו לא קני ביאוש כתבו תוס' במרובה (ב"ק) דף ס"ו (ע"א ד"ה הכא נמי) משום דכבר נתחייב בהשבה ע"ש, ובאבידה מדעת שאינו מחויב בהשבה דכתיב (דברים כב, ג) אשר תאבד פרט למאבד מדעת, א"כ קני לה ביאוש אח"כ אע"ג דאתי לידיה קודם יאוש. ויותר נכון לפי מ"ש הרמב"ן בספר המלחמות (ב"מ יד, ב בדפי הרי"ף) בהא דאמר רבא [ראה] סלע שנפלה כו' ואע"ג דאהדריה בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב, ע"ש שכתב דאבידה שנטלה שלא על מנת להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש כמו אבידה, ודוקא נטלה על מנת להשיבה דהוי שומר אבידה ושומר שכר של הבעלים והוי ידו כיד בעלים ע"ש, הובא דבריו בסימן רנ"ט סק"א ע"ש, וא"כ באבידה מדעת שאינו שומר אבידה דאבידה מדעת אינו מחויב בהשבה הרי הוא כמונח בקרקע ונקנית ביאוש בתר דתיתי לידיה, ומש"ה במכנשתא דבי דרי דאבידה מדעת וקונה ביאוש אח"כ ודו"ק".

בנוסף, הקצות מסביר כי גם לשיטת הטור חייבים לחלק בין "מניח במקום שאינו משתמר" ששם הדין הוא הפקר לבין המקרה של "נתנו לקטן", שגם הוא נקרא "אבדה מדעת" אולם שם רואים מן הגמרא בבירור שהדין של החפץ איננו הפקר :

"ובע"כ צ"ל דהטור לא קאמר דאבידה מדעת הוי הפקר אלא במניח במקום שאינו משתמר, אבל נתן לקטן אע"ג דאבידה מדעת היא אפ"ה אינו הפקר, וא"כ התם נמי בנדון הב"ח דנתן לתינוקת לכ"ע לאו הפקר הוא וא"כ אין חוששין לקידושין. ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור".

מדברי הקצות קשה להבין מה בדיוק החילוק שהוא עושה בין המקרים, ואפשר להציע שמדובר בשני האופנים שהצענו בראשית דברינו למונח "אבדה מדעת": הנחה במקום שאיננו משתמר מתייחסת לאדם שכוונתו להפקיר ועל כן החפץ הוא הפקר ואילו נתינה לקטן מהווה שמירה פחותה, וגם לדעת הטור מצב כזה איננו הפקר.

סיכום ביניים

ניתן להבין את מחלוקת הטור והרמב"ם באופנים שונים, וזאת בהתייחס לשאלה אילו מקרים מוגדרים כאבדה מדעת. את שיטתו של הטור, לפיה "אבדה מדעת הוי הפקר" ניתן להבין בכמה אופנים:

1. אבדה מדעת היא הפקר ממש ואין זה חידוש שקשור כלל להשבת אבדה. הסבר זה מתפצל לשתי אפשרויות:

א. מדובר רק במקרים שבהם כוונת הבעלים להפקיר את החפץ ממש, והדבר מועיל ללא עדים משום שכוונתו של המאבד ברורה וגלויה. שמירה פחותה על החפץ מצד הבעלים איננה נחשבת להפקר לפי הסבר זה, אלא מיעוט חובת השבה (ואולי אפילו קיימת חובת השבה, אם הוא לא מקבל כלל את דרשת הרמב"ם).

ב. גם כאשר האדם איננו שמר על החפץ כראוי ללא כוונה להפקירו החפץ נחשב להפקר שכן כאשר אדם כאשר אדם איננו שומר על החפץ שלו "מסתמא התכוון להפקירו".

2. דין אבדה מדעת הוא חידוש של התורה בדיני השבת אבדה. כלומר דיני הפקר לא מועילים במצבים אילו (כי אין עדים) אולם התורה חידשה שגם מקרים אילו הם הפקר. הסבר זה יכול להתייחס למקרים בהם הייתה כוונה להפקיר אך גם למקרים של שמירה פחותה.

על רקע זה, ניתן להבין את דעתו החולקת של הרמב"ם. אצל הרמב"ם ברור שישנו חידוש של התורה לגבי אבדה מדעת (שכן הוא מביא דרשה מפסוק) והשאלה היא לאילו מקרים מתייחס החידוש. ברור כי לדעתו חידושה של התורה הוא רק במיעוט חובת ההשבה, אך לא לגבי הפקעת בעלות. לכן יש שתי אפשרויות בהבנת הרמב"ם:

1. אם בעל החפץ לא שמר עליו כראוי המוצא פטור מלהשיב. אם התכוון להפקיר אין זה מועיל מדיני הפקר, ומדיני השבת אבדה פטור מוצא מלהשיב.
2. במקרים של שמירה פחותה פטור המוצא מהשבה אם התכוון להפקיר ההפקר מועיל (במידה וכוונתו של הבעלים גלויה) אולם דין זה איננו שייך לדיני השבת אבדה.

נציג כעת שתי שיטות נוספות אשר מופיעות באחרונים להסבר המחלוקת שבין הרמב"ם והטור- הסברו של ה"אגרות משה" והסברו של "אבן האזל". שתי שיטות אילו מסבירות את המחלוקת בהתבסס על הבנה שונה של היחס בין חובת ההשבה לבין שאלת הבעלות על החפץ. לאחר מכן ננסה להצביע על אופנים נוספים בהם ניתן להסביר את שיטותיהם השונות של הרמב"ם והטור באשר ל"אבדה מדעת".

אגרות משה ואבן האזל

אגרות משה

באחת מתשובותיו (יורה דעה חלק א סימן קנ) מתייחס ה"אגרות משה" למספר מחלוקות בין הרמב"ם והרא"ש בנוגע למצבי ספק הקשורים להשבת אבדה (כגון מכנשתא דבי דרי בחצי קב בשתי אמות, כשיר וכשורה וכדומה). במקרים אילו הרא"ש פוסק לחומרא ומחייב בהשבה ואילו הרמב"ם לעומתו פוסק לקולא. על מנת להסביר את נקודת המחלוקת ביניהם, מציע  האגרות משה שתי דרכים להבנת את דין ייאוש. דרך אחת היא להבין שייאוש מועיל להפקיע את הבעלות מטעם הפקר:

"אבל תליא בגדר יאוש שמהני באבידה אם הוא מטעם הפקר ואף שאינו הפקר גמור מ"מ באבידה שאינה ברשותו סגי ביאוש"

הדרך השנייה היא להבין כי כאשר האדם התייאש, המוצא נפטר מחובת ההשבה וזאת משום שהתורה לא חייבה להשיב אבדה שהבעלים התייאש ממנה, ולכן ממילא מסתלקת הבעלות של המאבד מן החפץ:

"ואם נימא בגדר יאוש שאינו מדין הפקר אלא שבאבידה מהני משום שנסתלק בהיאוש מצות השבת האבידה שאינו מחוייב להטריח ולבקש הבעלים לא ע"י עדים ולא ע"י הכרזה וממילא נעשה הפקר בזה שנסתלק כל עניני בעלותו ונעשה אבוד גמור כמו זוטו של ים דהתם נעשה אבוד גמור במה שנסתלק כל עניני בעלות מהחפץ בזה שאבודה מכל אדם, וביאוש ג"כ נסתלק כל עניני בעלותו של האובד דכיון שא"צ להחזיר לו הוא אבוד לגמרי, דכל מעלת מצויה אצל כל אדם הוא משום שהמוצא יחזירנה לו מצד חיובו ולכן לא הוי אבוד ממנו לגמרי אבל ביאוש שאף שמצויה אצל כל אדם לא יחזירו כיון שליכא חיוב עליהם הוא אבוד לגמרי שנעשה ממילא הפקר".

להבחנה זו ישנה השלכה לגבי הדין במקרים של ספק אבדה, שכן אם מבינים כמו ההסבר הראשון, הרי שהספק המתעורר הוא ספק בדיני ממונות ולכן נפסוק לקולא (כשיטת הרמב"ם) ואילו לפי ההסבר השני הספק הוא האם ישנה מצוות השבה ולכן ספק דאורייתא לחומרא (כשיטתו של הרא"ש). על בסיס הסבר זה מבאר האג"מ את שיטתו של הרא"ש בנוגע לאבדה מדעת. על פי הסבר זה, אבדה מדעת לשיטת הרא"ש איננה הפקר ממש, אלא מאחר ואין חייבים להשיבה הרי שממילא הבעלים מתייאש ממנה והיא הופכת להפקר:

"וצריך לומר שהרא"ש יסבור דאבידה מדעת לא הוי הפקר בעצם אלא ג"כ משום שאין מחוייבין להחזירה ומייאש ממנה בשביל זה ומועיל היאוש אף אחר שנטל' דכיון שלא נתחייב בהשבה הרי היא כמונחת בקרקע כדאיתא בקצה"ח סי' רס"א סק"א. ואף אם לא איירי בנפילה מ"מ מאחר שאין מחוייבין להחזיר לו כיון שלא איכפת ליה והוא בעצמו לא יקחם מצד עצלותו מתייאש מזה ונעשה ממילא הפקר.

ואילו לדעת הרמב"ם מיעוט חובת השבה איננו הופך את החפץ להפקר, אלא רק ייאוש הבעלים. אם כן ניתן למצוא בדברי ה"אגרות משה" דרך שלישית להבנת דברי הטור לפיהם "אבדה מדעת הוי הפקר"- אין מדובר בדיני הפקר רגילים (שמעשיו מעידים על כוונתו) או בדין מיוחד באבדה מדעת ההופך את החפץ להפקר (מכח הדרשה שהביא הרמב"ם) אלא בהפקר שנגרם ממילא- התורה מיעטה חובת השבה במקרים של אבדה מדעת ועל כן ממילא החפץ הופך להפקר. לפי הסבר זה יוצא שאף במקרים אחרים בהם אין חובת השבה (למשל אבדה שפחותה משווה פרוטה) החפץ אמור להיות הפקר. כיוון דומה להסבר שיטת הטור ניתן למצוא בהסברו של "אבן האזל".

אבן האזל

אבן האזל מתייחס לסוגיה זו בפרק יא של הלכות גזלה ואבדה. בתחילת דבריו הוא מסביר שישנה מחלוקת יסודית בין התוספות לרמב"ם לגבי דינה של אבדה בכל אותם המקרים שבהם לא חלה חובת השבת אבדה. לפי התוספות, כאשר התורה פוטרת אותנו מחיוב השבה, הדין הוא שהמוצא יכול לקחת את האבדה לעצמו. לדעת הרמב"ם, לעומת זאת, פטור מהשבה איננו מתיר למוצא לקחת את האבדה. מחלוקת זו איננו מיוחדת רק למקרים של אבדה מדעת, אלא לגבי כל אבדה אשר לגביה אין חובת השבה (כגון אבדה שאין בה שווה פרוטה או אבדת גוי):

"והנה לשיטת התוס' מוכח דמה דמיעטה התורה מדיני השבת אבדה הרי הן מותרים למוצא דהא אבדה ששטפה נהר מותרת מקרא דמי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, וממילא גם אבדה מדעת אפי' בלא טעמא שכתב הטור דאבדה מדעת הוי הפקר, כיון דעכ"פ מיעטה התורה מקרא דאשר תאבד פרט למאבד מדעתו צריך להיות מותרת למוצא, וכן הוא אבדה שאינה שוה פרוטה, והרמב"ם דכתב במאבד מדעתו דאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו הוא משום דסובר דמה שנתמעט מדיני השבת אבדה אינו מותר למוצא, ואבדה ששטפה נהר הוא מטעם יאוש, ולכן באבדה שאינה שוה פרוטה לא כתב אלא דאינו חייב להחזירה אבל לא כתב שהיא מותרת למוצאה, ואבדת עכו"ם שמותרת דנתמעט מאבדת אחיך ולא עכו"ם, דאף דנלמד מהא דרבנאי דומצאתה דאתאי לידיה משמע אבל בזה אכתי אינו מיושב דהא על כל מה דנתמעט מדיני השבת אבדה כתיב ומצאתה ומ"מ אמרינן דלא נתמעט אלא מדין חזרה לבעלים, אבל לא דהוא למוצא, וא"כ מנלן באבדת עכו"ם שמותרת"

הסבר זה בשיטת התוספות דומה לזה של ה"אגרות משה" בשיטת הרא"ש שכן גם כאן ההפקר נוצר ממילא עקב מיעו חובת ההשבה, אולם הוא שונה ממנו בכך שאבן האזל לא תולה זאת בהכרח בדין ייאוש. אבן האזל טוען כי שיטתו של הטור היא כשיטת התוספות, שהרי הוא סובר שאבדה הפחותה משווה פרוטה מותרת לבעלים. לכן הוא מקשה על הטור:

"ובדעת הטור יש לעיין דגבי אבדה שאינה שו"פ כתב להדיא דהרי הוא של מוצאה ומוכח דסובר דמה שנתמעט מדין השבת אבדה מותרת למוצא, וא"כ למה הוצרך לומר דאבדה מדעת מותרת משום דאבדה מדעת הוי הפקר תיפק ליה כיון דנתמעט מדין השבת אבדה"

כלומר, הוא מקשה לשם מה זקוק הטור לסברה האומרת "אבדה מדעת הוי הפקר", אם לשיטתו כל אבדה שנתמעט ממנה דין השבה שייכת למוצאה? על כך הוא משיב:

"ונראה דכיון דסובר בסברא דאבדה מדעת הוי הפקר הוצרך לומר כן משום דנ"מ דאם משום דין מה שנתמעט מדין השבת אבדה, א"כ אינה מותרת אלא היכי דכבר יש ע"ז שם אבדה, אבל בהשליך כיסו ברה"ר כ"ז שלא היה בכדי שיבואו ויקחו אותה, אכתי אין ע"ז שם אבדה דהא יכול לחזור וליקחה, לכן כתב הטור דהוי הפקר ותיכף מותר לרואה ליטלה, אבל בדעת הרמב"ם שפיר כתבנו דמוכח מכאן דמה שנתמעט מדין השבת אבדה אינו של מוצאה, דהא מוכח מדבריו דגם אחר שנעשה ע"ז שם אבדה אסור ליטלה".

לטענתו לטור הייתה סברה^[13] לומר שאבדה מדעת נחשבת הפקר, וזאת בנוסף לדין הכללי הקובע כי כאשר אין חובת השבה החפץ נחשב כהפקר והוא הזכיר סברה זו בדבריו שכן יש לכך הלכה מעשית. ההשלכה המעשית של סברה זו עשויה להיות במקרה בו הבעלים השליך את החפץ ברשות הרבים, אולם הוא עדיין לא עזב את המקום ויש באפשרותו לשוב ולקחת את החפץ. לפי הסברו של אבן האזל, באותו פרק זמן שבין השלכת החפץ להסתלקות הבעלים, עדיין לא חל על החפץ "שם אבדה" ולכן לא ניתן לומר שהחפץ נחשב להפקר בגלל מיעוט דין השבה (שהרי עדיין אין כאן אבדה כלל). אולם מן הטעם השני שמביא הטור (כלומר שאבדה מדעת הווי הפקר) החפץ נחשב להפקר כבר מרגע ההשלכה, אף על פי שהבעלים עדיין יכול לשוב ולקחתו.

בהמשך מסביר אבן האזל כי בדעת הטור יש להבחין בין שני סוגי מקרים של אבדה מדעת, בדומה לשני ההסברים שהצענו בתחילת דברינו: הסוג הראשון מתייחס למקרים בהם בעל החפץ איננו שומר על החפץ כראוי (כמו למשל במקרה של נתינה לקטן). במקרים כאלו, יש צורך להמתין עד  שיחול "שם אבדה" על החפץ על מנת שניתן יהיה לקחתו, שכן לא ניתן לומר שהבעלים איבד את החפץ בידיים. ואילו הסוג השני מתייחס למקרים בהם הבעלים מאבדים את החפץ בידיים ממש (כמו למשל במקרה של "השליך כיסו"), שם אין צורך לחכות שיחול "שם אבדה" והחפץ נחשב להפקר מיד כשזרק:

"דבאמת גם בלא יאוש ובלא הפקר כיון דמיעטה התורה מהשבה באבדה מדעת, הוא של מוצאה לדעת הטור, ומה שהוצרך הטור לומר דהוי הפקר היינו דמותרת גם קודם שחל ע"ז שם אבדה, כמו בהשליך כיסו ברה"ר דמותר ליקח גם קודם שהלכו הבעלים דאכתי ליכא שם אבדה, וא"כ כ"ש דאינו משום יאוש דאינו אלא באבדה, אלא דדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר גמור מדעתו, ורק דבנתנו לקטן ודאי אין זה הפקר כיון דלא עשה אבדה בכונה כלל וכנ"ל". 

על סמך הבחנות אילו, מבאר אבן האזל את מחלוקת הטור והרמב"ם. לטענתו, הטור חולק על הרמב"ם בשני סוגי המקרים, דהיינו שמירה פחותה ואיבוד בידיים ממש (כלומר כוונה להפקיר). בנוגע לשמירה פחותה, המחלוקת איננה נובעת מכך שלדעת הטור "אבדה מדעת הוי הפקר" אלא מן המחלוקת היסודית יותר בנוגע לשאלת הבעלות בהעדר מצוות השבה, ואילו באשר למקרים של איבוד בידיים ממש חולק הטור על הרמב"ם מכוח הסברה שאומרת "אבדה מדעת הווי הפקר". הוא אך מסביר שיש לחלק את דברי הטור לשני חלקים: בתחילת דבריו, כאשר הטור מדבר על המקרה של פרה הרועה בין הכרמים הוא מתייחס למקרה של שמירה פחותה. אולם בחלק השני של דבריו, בו הוא מתייחס לדברי הרמב"ם וחולק עליהם, עובר הטור (על פי אבן האזל) לדבר על סוג אחר של מקרים, אילו אשר מופיעים בדברי הרמב"ם בהם בעל החפץ מתכוון להפקירו (כמו המקרה של השליך כיסו ברה"ר ^[14]):

"יש לומר דאף שתיכף אחר זה כתב הטור וז"ל, וכתב הרמב"ם אע"פ שאין לרואה ליטלה לעצמו וע"ז כתב ואין נראה כן דאבדה מדעת הוי הפקר, מ"מ אין כונת הטור לענין פרה רועה בין הכרמים דהרמב"ם לא על זה כתב אלא על השליך כיסו ברה"ר וע"ז הוא שהשיג הטור וקצר בדבריו שלא הביא כל דברי הרמב"ם, ובודאי פרה רועה בכרם עכו"ם והתרו בהבעלים לא הוי אבדה אלא לענין חיוב השבה, אבל בעיקר אבדה מדעת שהזכיר הרמב"ם שהשליך כיסו ברה"ר סובר הטור דכיון שאבד בפועל מדעתו הפקירה".

לפי זה ניתן היה להבין כי לדעת אבן האזל הטור באמת איננו חולק על הרמב"ם בנוגע למקרה של שמירה פחותה (וזאת בדומה לאחד מההסברים שהצענו בדברי הש"ך) ואף לדעתו במקרים אילו יש רק מיעוט חובת השבה. אולם במשך הוא כותב:

"אלא דלהלכה נוכל שפיר לומר לדעת הטור דגם פרה רועה בכרם של עכו"ם מותר ליטלה לעצמו כיון דהוא אבדה מדעת עכ"פ לענין זה שאינו חייב בהשבה, וכיון דאינו חייב בהשבה והרי היא אבודה ה"ה של מוצאה אלא דאינו מגדר הפקר, וגדר הפקר ודאי לא שייך אלא בהשליך כיסו ברה"ר, ונמצא דלהלכה סובר הטור באמת דבכל גווני ה"ה של מוצאו ורק דמטעם זה לא השיג על הרמב"ם דאין זה השגה אלא מחלוקת אבל בזה שכתב באבדה מדעת ממש דאסור ליטול בזה השיג דודאי הוי הפקר ולפיכך לא דייק הטור לבאר דבריו כיון דאין נ"מ להלכה".

כלומר לדעתו גם כאשר מדובר במקרים של שמירה פחותה יכול המוצא לקחת את האבדה לעצמו אולם רק אם החפץ כבר נחשב כ"אבוד".

הסברים אפשריים נוספים לביאור המחלוקת

לאור דבריו אילו של אבן האזל, ננסה להעלות שתי אפשרויות נוספות לביאור שיטתו של הטור. על פי הסברו של אבן האזל ישנן שלוש הנחות המרכיבות את עמדתו של הטור בנוגע לאבדה מדעת:

א. בהיעדר דין השבת אבדה, המוצא יכול לקחת את האבדה לעצמו. לכן אם התורה מיעטה את הדין במקרים מסוימים, הרי שהחפץ נחשב כהפקר.

ב. כאשר אדם איננו שומר על חפציו כראוי, מיעטה התורה את דין ההשבה ("אשר תאבד- פרט למאבד מדעתו").

ג. אבדה מדעת (כלומר, כאשר אדם מאבד ממונו בידיו) נחשבת הפקר.

כזכור, אבן האזל פתח את דבריו בקושייה על הטור: אם מיעוט דין השבה הופך את האבדה להפקר, ובהנחה שאבדה מדעת נתמעטה מדין השבה, מדוע זקוק הטור לסברה נוספת לפיה "אבדה מדעת הווי הפקר" על מנת להסביר את הדין של אבדה מדעת? על קושייה זו ניתן לענות בשתי דרכים חלופיות לאילו שהציע אבן האזל:

ראשית, ניתן לטעון כי זו בדיוק כוונתו של הטור, כלומר מאחר ובמקרה של אבדה מדעת ישנו פטור מחובת השבה, הרי שממילא החפץ הופך להיות הפקר. הנפקא מינה בין הסבר זה לבין שיטת אבן האזל עשויה להיות באותם המקרים בהם לא חל "שם אבדה" על החפץ (למשל במקרה שהשליך את כיסו ברה"ר ונשאר שם). על פי הסברו של אבן האזל יכול המוצא לקחת את החפץ כבר מרגע ההשלכה, ואילו על פי ההסבר שהצענו גם לשיטת הטור יש להמתין עד שהבעלים ילך ויכול "שם אבדה" על החפץ בכדי שניתן יהיה לקחתו לרשות המוצא.

מצד שני ניתן להעלות גם אפשרות הפוכה, דהיינו שלדעת הטור אבדה מדעת כלל לא נתמעטה מחובת השבה. ראינו לעיל כי הדרשה שממנה לומד הרמב"ם את מיעוט דין ההשבה באבדה מדעת איננה מופיעה בתלמוד. הב"ח למשל כתב על דרשה זו כי "נראה וודאי דהרמב"ם מצא דרשה זו בתוספת' או בירושלמי" (שו"ת הב"ח, סימן צ"ו). יתכן כי הרמב"ם בדבריו הסתמך על הדרשה המופיעה במדרש תנאים לספר דברים (פרק כ"ב פסוק ג'), שם מובאות מספר אפשרויות לדרוש את משמעות הפסוק "אשר תאבד ממנו":

"אשר תאבד ממנו, כשתתכסה ממנו לא שתהא מונחת על אבן מסמא: ד"א אשר תאבד ממנו פרט לאבדה שאין בה שוה פרוטה: ד"א אשר תאבד ממנו פרט למאבד ממונו לדעתו שאין נזקקין לו"

אם כן יש אפשרות לומר שהטור לא ראה בדרשה זו מקור לדין^[15] ולכן לא סבר שאבדה מדעת נתמעטה מחובת השבה. לכן הוא נזקק לסברה לפיה "אבדה מדעת הווי הפקר" על מנת להסביר דין זה.

סיכום

א. המונח "אבדה מדעת" עשוי להיות מובן באופנים שונים- מקרים בהם כוונת האדם להפקיר את החפץ או מקרים בהם הוא איננו שומר עליו כראוי. ההסבר השני אף הוא יכול להיות מובן שתי דרכים, כלומר האם מדובר במיעוט חובת השבה כאשר חפץ כזה אבד או במיעוט החובה של המוצא למנוע נזק עתידי מחפץ כזה.

ב. ישנן גם מספר אפשרויות להבין את מקורו של הדין- האם הוא נלמד מפסוק (כפי שמביא הרמב"ם) או שמא מדובר בסברה, לפיה כאשר אדם איננו שומר על חפציו כראוי או כאשר התכוון להפקיר הרי שהחפץ נחשב להפקר.

ב. יתכן להסביר כי הרמב"ם והטור חלוקים בנוגע לכל אחד מסוגי המקרים, ויתכן שמחלוקת מצטמצמת למקרים מסוימים בלבד. אם מבינים שהמחלוקת היא לגבי כל המקרים, הרי שיש להבין שהמחלוקת עוסקת בשאלה האם התורה הפקירה את החפץ במקרים אילו (כדעת הטור) או מיעטה חובת השבה בלבד (כדעת הרמב"ם). אולם ניתן גם להבין שהמחלוקת ביניהם עוסקת בשאלה אילו מקרים נכנסים תחת ההגדרה של "אבדה מדעת", ואז המחלוקת ביניהם מתייחסת רק למקרים מסוימים, כפי שראינו בביאור דברי הש"ך וקצות החושן.

ג. ישנה סברה המופיעה אצל האחרונים, לפיה לדעת הטור אבדה מדעת נחשבת ממילא להפקר כתוצאה מכך שנתמעט דין השבה, אם כתוצאה של ייאוש הבעלים (אגרות משה) ואם משום שאלמלא חייבה התורה בהשבה הרי שכל המוצא את החפץ יכול לקחתו לעצמו (אבן האזל). אבן האזל אף הציע שהמחלוקת של הרמב"ם והטור היא בשני עניינים- האם מיעוט דין השבה הופך את החפץ להפקר, והאם כוונת הבעלים להפקיר מועילה אך ללא עדים כאשר כוונתו גלויה.

ד. בהתבסס על הסברו של אבן האזל, הצענו שני הסברים נוספים להסבר המחלוקת בין הטור לרמב"ם- מחלוקת בהבנת מקורו של הדין (פסוק או סברה) או מחלוקת כללית ביחס שבין חובת ההשבה לבין שאלת הבעלות על החפץ.

-----------------------------------------------------

הערות

[1] דרשה זו לא מופיעה בתלמוד הבבלי, אלא רק בהקשר של אבדה שאיננה שוות פרוטה. הב"ח בתשובותיו (שו"ת ב"ח סי' צ"ז) הסביר כי הרמב"ם ודאי מצא דרשה זו בירושלמי או בתוספתא, אך גם שם לא מצאתי דרשה זו. בהמשך נראה כי דרשה זו מצויה במדרש תנאים לספר דברים, ויתכן עי הרמב"ם הסתמך על מקור זה.

[2] אם האדם איננו מעוניין בחפץ והוא אף השליכו ברשות הרבים, ניתן היה לשאול מדוע אין זה הפקר גמור. נראה שהסיבה לכך עשויה להיות משום שעל מנת להפקיר יש צורך בעדים. לפי ההסבר הזה קצת קשה מה בדיוק חידשה התורה לדעת הרמב"ם בדין "אבדה מדעת". אם נלך לשיטת הטור, שסובר שמדובר בהפקר אז ניתן לומר שדין אבדה מדעת מחדש לנו שלא צריך עדים על מנת להפקיר. אולם אם מדובר רק בפטור מחובת השבה, אז החידוש של התורה לא ברור- מדוע שתהיה חובה להשיב לאדם חפץ שהוא לא מעוניין בו? (או לחליפין, לדאוג לרמת שמירה גבוהה יותר מזו שדאג לה בעליו?). מהבחינה הזו, סביר יותר להניח שמדובר באבדה שנגרמה כתוצאה משמירה פחותה, שאז יש הווה אמינא לומר שצריך להשיב לו את האבדה.

[3] עצם המושג של "שמר כראוי" או "שמירה פחותה" מצריך הגדרה כשלעצמו. מדברי "ערוך השולחן" למשל (חושן משפט, סימן רס"א) נראה שמדובר ברמת השמירה המקובלת בקרב רוב בני האדם: "וי"א דרפת כזו לא מקרי אבידה מדעת שהרי הרבה אנשים עושים כן".

[4] דוגמה לסוג כזה של אבדה מדעת נראה בהמשך, כאשר נדון בסוגיה המופיעה בדף כ"ג ע"ב לגבי חביות מגולות.

[5] כך למשל הבין ערוך השולחן: "וי"א דרפת כזו לא מקרי אבידה מדעת שהרי הרבה אנשים עושים כן ולכן אם יש חשש שתאבד חייב להחזירה" (חושן משפט, סימן רס"א). כלומר לדעתו במקרה כזה ישנו חשש שהפרה תאבד, ועל כן מוטלת על המוצא (אלמלא הדין של "אבדה מדעת") חובת השבה.

[6] יתכן לומר שהרמב"ם נקט בלשון "השליך" לא משום שמדובר במקרה בו הבעלים איננו מעוניין בחפץ, אלא משום שבמידה והאדם הניח את כיסו ב"דרך הנחה", הרי שחובת ההשבה ממילא איננה קיימת (תחילת פרק טו) ואין צורך להגיע לדין אבדה מדעת על מנת לפטור אותו מחובה זו. יש לציין כי הדוגמה של משליך כיסו ברשות הרבים לא מופיעה בגמרא, ועל כן קשה לקבוע בוודאות מדוע בחר הרמב"ם דווקא בדוגמה זו, ומה משמעותה של "ההשלכה" לעניין דין המאבד ממונו לדעתו

[7] ואז יתכן לומר שלדעתו של הרמב"ם אם הייתה כוונה להפקיר אז זה הפקר ממש, אף על פי שאין עדים. סיבה אפשרית לכך ניתן למצוא בדבריו של הנימוקי יוסף: "ואחרים תירצו דלא תקון רבנן הפקר בפני ג' אלא לאפטורי ממעשר דשייך ביה טעמא דשיהא אחד זוכה ושנים מעידים כדי שלא יערים אבל לשאר דברים ודאי הפקר גמור הוא והיינו דאמרינן בכולה פירקין [דף כא: ודף לא א] אבדה מדעת היא כלומר ושריא מדין הפקר ואע"ג דליכא לא שנים ולא שלשה" כלומר לדעתו הצורך בעדים על מנת להפקיר הוא תקנת חכמים שמטרתה למנוע הערמה, אולם כאשר חשש זה איננו קיים, ניתן להפקיר על ידי השלכת החפץ בלבד.

[8] כפי שנראה, יש אפשרות שהטור הבין את המונח באופן שונה, ועל כן יתכן לומר שהמחלוקת בינו לבין הרמב"ם מצומצמת יותר ממה שנראה במבט ראשון.

[9] כפי שנראה בהמשך, כך הבין הבית יוסף את סברת הטור ודחה אותה.

[10] נקודה נוספת העולה מדברי רש"י נוגעת לשאלה מה נחשב כשמירה לא ראויה. רש"י כותב שהיה על הבעלים לדעת שהאשפה תפונה ובכך יתגלו הכלים שהטמין באשפה. כאשר יתגלו, יש חשש שיגנבו.

 [11] אלא אם כן נאמר שהנחת חביות מגולות מהווה אינדיקציה לכך שבעל החביות הפקירן, אולם זה בדיוק האופן שבו הבין הבית יוסף את דברי הטור, והש"ך כאמור לא מקבל הבנה זו.

[12] קצת קשה מדוע לומר שאין איסור, שהרי אם החפץ איננו הפקר ואין חובת השבה, לכאורה אסור למוצא ליטול אותו. נראה שלהבנתו המונח "באיסורא אתא לידי" מתייחס רק למצבים בהם קיימת חובת השבה.

[13] יש להבין מה בדיוק עומד ביסוד סברה זו. נראה שעל פי אבן האזל הסברה מתייחסת למקרים בהם כוונת האדם להפקיר, ולא לגבי מקרים של שמירה פחותה ואם כן יתכן שהסברה היא מה שראינו בדברי הש"ך, שכאשר הכוונה גלויה אין צורך בעדים.

[14] יש לציין כי על אף שדברי הרמב"ם מופיעה גם הדוגמה של פרה ברפת, הרי שלדעת הטור מקרה כזה איננו נחשב כלל לאבדה מדעת (מובא ברמ"א, חו"מ סימן רס"א סעיף ד').

[15] הדרשה "פרט למאבד לדעתו" מובאת במדרש כאפשרות אחת מבין מספר אפשרויות לדרוש את הפסוק  "אשר תאבד". יתכן ולדעת הטור מדובר בדעות חולקות, כאשר הדעה שהתקבלה להלכה היא זו הממעטת אבדה שאיננה שווה פרוטה (כפי שמובא בגמרא אצלנו). לדעת הרמב"ם ניתן לומר שאין מדובר בדעות חולקות, אלא בשני דינים הנדרשים מפסוק זה.